가맹계약서는 표제가 계약서라고 되어 있든 혹은 각서, 합의서, 협정서 등으로 되어 있든, 그 표제에 의하여 구속력이 발생하는 것은 아니며, 합의된 내용이 가맹사업에 관한 것인지 여부에 따라 결정되게 된다. 즉 해당문서에 표현되어 있는 내용을 법률적으로 판단하여 가맹계약으로 인정된다면 표제의 명칭에 관계없이 그 문서의 법률적 성질은 가맹계약서라고 할 수 있다.

가맹계약서의 작성 및 이해를 위해서는 민법, 상법, 공정거래법, 약관규제법, 부정경쟁방지법 그리고 가맹사업법에 관한 이론적 기초가 필요하기도 하지만 현대에 출현한 새로운 유형의 상행위로 불리어지고 있는 가맹사업이라는 새로운 사업영역에 대한 실무적, 이론적 바탕도 뒷받침되어야 하는 분야라고 할 수 있다.

가맹사업거래에 관한 가맹계약서 작성은 계약의 체결, 이행, 종료에 관한 당사자 간의 이해관계를 규정하는 것이라고 할 수 있으므로 가맹계약서의 실무에 관한 논의는 결국 가맹계약서의 조항의 설정에 관한 것이라고 할 수 있다.

가맹계약서의 조항에는 가맹사업의 속성에서 비롯되는 보편적인 내용의 조항이 다수 존재하며, 가맹사업법령에 의한 필수기재사항 등을 포함하면 업종별로 대체로 유사한 형태를 갖게 된다.

그런데 가맹계약은 가맹본부가 자신의 가맹사업을 유리하게 전개해 나가기 위한 사업적 내용은 물론 가맹사업법 등 제반 법령의 요구를 동시에 충족하여야 하는 이율배반적 모습을 보이게 된다. 이러한 이유로 인하여 가맹사업거래에서는 가맹계약서의 내용을 두고 가맹계약 당사자 간에 분쟁이 끊이지 않게 된다.

가맹계약기간의 설정, 가맹계약의 해지, 계약의 갱신, 영업지역의 보장문제, 장래의 사정변화 등에 따른 계약내용의 변경가능성 등에 대응하는 여러 조항들은 가맹본부와 가맹점사업자의 첨예한 대립으로 이어지는 원인을 제공한다.

가맹계약서의 작성을 위한 개개 조항의 검토 및 작성은 가맹사업거래의 당사자인 가맹본부 및 가맹점사업자의 권리의무에 대한 명확한 인식의 바탕 위에서 비로소 가능하게 되므로 이에 대한 검토가 필요하게 된다.

가맹계약서는 가맹본부와 가맹점사업자 간의 구체적인 권리, 의무관계, 즉 가맹사업 당사자 간의 법률관계를 기재한 서면을 말한다.

가맹계약서에는 당해 가맹사업을 영위하기 위한 당사자 간의 권리, 의무 및 필요한 제반 조건 등이 명확하고 구체적으로 기재되어야 한다. 가맹사업법에서는 가맹계약서에 반드시 기재되어야 할 사항들을 규정하고 있는데 가맹본부는 이러한 규정들이 누락되지 않도록 주의하여야 한다.

가맹계약서도 일반 계약서와 마찬가지로 표제, 전문, 본문, 당사자의 표시, 당사자의 기명날인 등으로 구성된다. 계약서에는 다소 중복되는 내용이 들어있게 되는데 많은 개별적인 권리와 의무를 한마디로 포괄하여 작성하는 것이 용이하지 않기 때문이기도 하지만 중요내용은 다소 중복되게 표기하여 강조하여도 무방하기 때문이다.

① 가맹계약서 내용은 명확하고 알기 쉽게 작성되어야 한다.

가맹계약은 가맹본부와 가맹점사업자가 서로 대등한 입장에서 합의된 계약이라고 하지만 사실 가맹점사업자는 가맹사업이나 법률에 대하여 지식이 없는 상태에서 계약을 하는 경우가 많기 때문에 계약서 내용은 누구나 알아볼 수 있도록 쉽고 명확하게 작성해야 한다.

② 당사자 간 권리와 의무 내용을 상세하게 명시해야 한다.

가맹계약서에는 가맹사업거래에 있어서 가맹본부나 가맹점에게 부과된 의무는 물론 권리 등에 대해서도 모든 내용을 빠짐없이 포함시켜야 한다. 가맹계약서에 기재된 이외의 다른 의무를 가맹점에 부과하는 것은 상호불신 원인이 되며 가맹사업의 전반적인 운영에도 지장을 가져 올 염려가 있기 때문이다.

③ 상대방의 이익을 배려하여야 한다.

가맹사업의 운영은 가맹본부와 가맹점이 서로 신뢰의 바탕 위에 지속적으로 영업을 유지, 발전해 나가야 성공할 수 있기 때문에 가맹계약서 내용이 가맹본부에만 일방적으로 유리하게 작성되어서는 안된다. 특히 가맹계약의 해지 조항, 물품공급조항이나 갱신조항은 가맹점사업자와의 분쟁이 원인이 될 수 있으므로 주의하여 작성하여야 한다.

④ 가맹점사업자의 영업활동의 보장

기본적으로 가맹본부와 가맹점사업자는 독립된 당사자이므로 가맹점사업자의 자치이익과 등가이익이 보장될 필요가 있다. 가맹계약서상의 가맹점사업자의 영업활동 등에 대한 제한조항은 가맹본부의 상표와 상호에 대한 신용유지 등과 같은 필요범위에 국한하여야 하며 가맹점사업자의 자치권이 최대한 보장될 필요가 있다.

⑤ 계약서의 편철문제

가맹계약서가 한 장의 용지 속에 들어갈 수 있으면 문제가 없으나 가맹계약서는 그 수록될 내용이 많아 여러 장의 용지를 하나의 책으로 편철하게 되는데, 후일 이 여러 장의 용지가 일체의 계약서를 형성한다고 하는 것을 입증하는 것이 문제가 될 수 있다. 우리나라에서는 편철된 여러 장의 용지 사이에 간인을 함으로써 후일 분쟁의 입증자료로 사용한다. 간인은 당사자 쌍방은 물론 입증인이나 중개인, 보증인 등이 있을 때에는 그 사람의 날인도 받아두면 좋다.

⑥ 자구수정문제

계약서의 작성 중에는 오자, 탈자 또는 불필요한 부분이 발생할 수가 있다. 이에 대해서는 자구의 삭제, 추가, 정정 등의 수정을 하게 되는데, 어느 경우에든 깨끗하고 알기 쉽게 해당 부분을 수정한 후 그 뜻을 기재하고 당사자 쌍방의 정정인을 압날한다. 자구의 수정이라고 하더라도, 대금액이나 확정일부 이행시기 그리고 인도수량과 같은 중요한 부분의 정정은 가급적이면 하지 않는 것이 좋다. 만일 그 수정이 필요한 때에는 해당 조항 전부를 다시 정서하는 것이 바람직하다.